В суд обращаться вовсе не бессмысленно, там не штампуют решения ФАС. Но в то же время суд работает небрежно: судьи не очень требовательны к доказательствам, которые представляет ФАС, и почти не объясняют логику своих решений.

Похожие впечатления у многих юристов и антимонопольщиков. Один из них жаловался: «Ссылка, ссылка, ссылка на какие-то нормы, и все — отказать. Или поддержать. А на каком основании-то? Ты распиши, в чем прохлоп-то».

Но опасно судить о правоприменении исключительно на основе собственных впечатлений. Поэтому я создал базу данных из 1904 решений, вынесенных судами первой инстанции в 2012 г. по ст. 10 и 11 закона о защите конкуренции (запреты на злоупотребление доминирующим положением и на ограничивающие конкуренцию соглашения).

Типичный заявитель — представитель малого и среднего бизнеса. Таких дел около 40%. Попадается и микробизнес.

Статистика подтвердила утверждение, что судьи не штампуют решения. ФАС выигрывает только в 56% случаев.

Но стандарты доказывания низкие. Во многих делах собранных свидетельств явно недостаточно даже для «разумных подозрений».

Сосредоточусь на экономических свидетельствах. Один из ключевых вопросов — обоснование границ рынка. Сердце этого анализа — проверка взаимозаменяемости товаров с точки зрения потребителей. Это вопрос, ответ на который нельзя найти в отраслевом классификаторе. Он требует эмпирического исследования.

Наиболее рекомендуемый эмпирический метод определения границ рынка — тест гипотетического монополиста. Упоминания о нем встречаются в одном судебном решении на тысячу. Опросы или анкетирование потребителей упоминаются менее чем в 2% случаев. Столь же редки упоминания какой-либо статистики. Чуть чаще упоминается использование заключений специалистов. Хотя бы один из этих видов доказательств упоминается в 5% дел. В делах о картелях, где есть возможность уголовного преследования и потому на суде лежит особая ответственность, ситуация несколько лучше.

Для сравнения: в США, согласно исследованию Джошуа Райта и Майкла Бейи, это 30% — и там нередко встречаются упоминания и более сложных вещей: теории игр, регрессий и т. п.

В целом картина невеселая. И все же есть судьи, которые более требовательны к доказательствам, чем большинство их коллег, и их решения могут стать ориентиром для совершенствования практики. Поделюсь четырьмя вопросами, которые задают хорошие судьи.

1. Виновна ли компания? При оспаривании постановлений ФАС это обязательный вопрос, но он по существу рассматривается в судах. Возьмем «гречневое дело» в Татарстане. ФАС инкриминировала компаниям пропорциональное изменение наценки в рублях вслед за изменением входной цены. Суд должен был разобраться: могла ли компания выполнить требования ФАС? Может ли так быть, чтобы затраты выросли в 3 раза, наценка осталась прежней, а компания была рентабельной. Судья Елена Мухитова из АС Пермского края, по крайней мере, осветила, что она изучила, чтобы убедиться в вине заявителя, — даже это редкость.

2. Проведен ли эмпирический анализ рынка? В части дел ФАС формально проводит анализ рынка, но за этим не стоит эмпирической работы, а в делах о картелях обычно не проводит вовсе, ссылаясь на собственные инструкции. Это неверно — без определения границ рынка нельзя ни определить, что компании действуют на одном рынке, ни рассчитать штраф, который определяется в процентах от оборота. К счастью для заявителей и практики в целом, судья Наталья Учаева из АС Пензенской области заметила, что собственное «предписание [ФАС] о необязательности аналитических результатов не исключает необходимости соблюдать нормы доказательного права».

3. Что говорит экономическая теория? Суды должны опираться на проверенные экономические теории. Этого в антимонопольных делах довольно мало. Вспомним дискуссию вокруг закона о торговле. ФАС много раз утверждала, что маркетинговые бонусы ведут к росту цен. Но к тому моменту в мировой экономической литературе не было таких подтверждений. Зато было проведенное Джошуа Райтом исследование американских военторгов, которое показало, что маркетинговые бонусы ведут к снижению цен. Ни ФАС, ни законодатели не интересовались этим при принятии закона. Это сделал в «деле Эльдорадо» судья Алексей Кириллов из АС Татарстана — он обнаружил, что выводы ФАС о влиянии бонусов на рост цен «не подтверждаются расчетами, которые могли бы быть подвергнуты судебной проверке, т. е. являются необоснованными».

4. Какой из составов больше подходит? Внешне поведение участников картеля обычно не отличается от поведения участников согласованных действий или компаний, которые злоупотребляют коллективным доминированием. Но законодатель четко разделяет эти ситуации: и предмет доказывания, и санкции. От ФАС требуется не просто показать, что деятельность компании похожа на то поведение, в котором ее обвиняют. Нужно доказать большую схожесть именно с таким поведением, чем с любым другим. На это, в частности, указывала уже упомянутая судья Учаева: «Из имеющихся в деле доказательств не представляется возможным сделать однозначный вывод о том, что имело место именно соглашение в устной форме, а не согласованные действия».

Вот вопросы, которые судьи должны задавать намного чаще, чем сегодня. И я призываю вас задавать судьям эти вопросы, а также выражать признательность судьям, которые задают их уже сейчас.