Главный  элемент этих поправок — вовсе не новые запреты. Согласованные действия, которые влияют на цены, запрещены и сейчас, причем для всех товаров, а не только социально значимых. Цель поправок — ввести новое определение согласованных действий: применительно к ряду товаров сговором будет называться не не согласование действий друг с другом, а просто «необоснованность» цены. 

Зачем понадобился этот новояз? Чтобы прикрыть словами разрыв между декларируемым следованием мировым практикам и реально осуществляемым регулированием цен. Этот разрыв существовал всегда, он растет, и статья о согласованных действиях хорошо иллюстрирует ситуацию. 

Преступная прибыль

Первым делом, в котором я участвовал как автор экономического заключения для суда, было как раз дело о согласованных действиях. В 2010 году в одном из российских регионов цены на гречку в магазинах выросли, и ФАС решила представить ситуацию как согласованные действия ретейлеров, то есть молчаливый сговор. 

Будучи прежде знакомым с антимонопольным правоприменением только по иностранным книгам и неявно предполагая, что ФАС занимается тем же самым, я был шокирован реальным положением дел. 

Согласованные действия, как они предполагаются в экономической теории — это одна из возможных ситуаций на олигопольных рынках, а здесь все упомянутые в решении ФАС крупнейшие ретейлеры региона обладали совокупной рыночной долей 6,5%. Если бы они все объединились, никакого влияния на рынок это бы не оказало. На этом исследование ситуации, казалось бы, можно было и закончить.

Далее: в качестве молчаливого сговора в данном случае рассматривалось то, что упомянутые в решении ФАС ретейлеры в течение нескольких месяцев 2010 года устанавливали наценку на гречку в процентах, а потому при постоянстве этой наценки розничные цены повышались прямо пропорционально сильно выросшим оптовым. Между тем, по логике ФАС, в отсутствие сговора величина наценки в рублях должна была остаться постоянной, так как расходы магазина на аренду, электричество и зарплаты продавцов оставались постоянными. 

Логика ФАС была откровенна абсурдна: она не считала затратами ретейлеров их основные затраты, а это как раз затраты на закупку товара, и предполагала, что по мере роста оптовых цен (а с годами они только растут) прибыль ретейлера должна оставаться постоянной, а норма прибыли, следовательно, обречена вечно падать.

К тому же никаким согласованием действий ретейлеров в деле и не пахло. Ретейлеры устанавливали наценку в процентах на все товары, а не только на гречку, притом во всех регионах, а не только в регионе разбирательства, и делали это всегда, а не только в течение нескольких месяцев 2010 года. Иными словами, ФАС утверждала, что ретейлеры сговорились — пусть и молчаливо, неявно — сделать то, что непременно сделали бы и без договоренности. Это была явная конспирология — поиск тайного, скрытого от глаз объяснения того, что ни в каком объяснении и не нуждалось. 

Между тем действовавшая в то время редакция ст. 8 ФЗ «О защите конкуренции» требовала установить, что между обвиняемыми что-то было, что речь о действиях, которые никто не стал бы совершать, если бы не знал, что все остальные поступят так же.

На той же редакции закона основано печально знаменитое «батутное дело», когда согласованными действиями было признано просто равенство цен на услугу при различии издержек у двух индивидуальных предпринимателей Горно-Алтайска, которые давали детям попрыгать на батуте. «Молчаливым сговором» здесь было то, что в учебниках экономики рассматривается как свойство любого рынка («закон одной цены»), включая рынок совершенной конкуренции, а именно стремление цен к единообразию.

В конце 2011 года в законе появилось новое определение согласованных действий. Прежний критерий целесообразности действий каждого участника только при условии осведомленности о действиях всех остальных отпал. Теперь стало неважно, были бы действия иными при отсутствии взаимной осведомленности, лишь бы кто-то из участников рынка публично заявил о вероятном повышении цены. На основе этого стали предъявлять претензии тем, кто позволял себе публично говорить о связи розничных цен и оптовых или о связи неурожая и цены на хлеб.

В отсутствие же публичных заявлений дела о необоснованности цен возбуждались уже на основе грозящей более серьезными санкциями статьи об обычном сговоре, который предполагает достижение устной или письменной договоренности. Новые дела строились по прежней модели: раз мы, ФАС, не считаем рост цен обоснованным, значит, верно альтернативное объяснение — вы сговорились. Договоренностей насчет цен не найдено, но без них повышение цен было бы невозможно, так что наличие договоренностей доказано. Косвенно. 

Государству виднее

Фактически ФАС и российские суды отказались от присущего западной практике доказывания сговора. Например, в ЕС требуется установить, что конкуренты так или иначе взаимодействовали друг с другом по поводу цен, что между ними сложилось пусть и молчаливое, но понимание насчет ожидаемого друг от друга образа действий, и что обнаруженные взаимодействия повлияли на цены. 

Доказывать это всерьез непросто. В США в силу высокого риска ошибок за молчаливый сговор не преследуют, и это — несмотря на высокий уровень экономического анализа в американском антимонопольном ведомстве, Федеральной торговой комиссии (FTC). 

Итак, FTC считает, что как следует доказать молчаливый сговор сложно. И ФАС считает, что как следует доказать молчаливый сговор сложно. Но есть нюансы. FTC делает вывод, что не надо наказывать, а ФАС — что не надо доказывать. Новый законопроект ФАС доводит эту линию до совершенства. 

Результат воплощает предупреждение, которое в статье «Расцвет регуляторного государства» делают одни из наиболее цитируемых экономистов в мире, Андрей Шлейфер и Эдвард Глезер (на сегодня 2-е и 55-е место в мире по цитируемости).  Они говорят, что в развивающихся странах заимствованные институты развитых стран часто извращаются, и потому в таких странах оснований для целесообразного вмешательства государства в экономику меньше, чем в развитых. Причем в качестве первой же иллюстрации этой всемирной проблемы авторы берут российское антимонопольное ведомство — правда, начала 90-х. 

Проблема с применением антимонопольных законов в России фундаментальна. Экономист Гарольд Демсец в небольшой работе «The Trust Behind Antitrust», что без заложенной в название игры слов можно перевести как «Убеждение в основе антитраста», отмечает, что антимонопольное регулирование покоится на убеждениях, что конкуренция одновременно и желательна как наилучший способ организации экономической жизни, и способна в конкретных страновых условиях надежно работать.  При отказе от этих убеждений было бы целесообразным более жесткое вмешательство в рыночные отношения. 

Названные убеждения — определенно не кредо ФАС и российского правительства. Для существования в России антитраста в западном смысле нет идейных предпосылок. Реально же существующие идейные предпосылки требуют наполнять западные термины совсем другим содержанием. Все более откровенное обращение к регулированию цен закручивает в экономической политике страны новый цикл, похожий на тот, который однажды привел к краху советской экономики.