Как и любого экономиста, меня учили, что антимонопольные законы полезны. Это преобладающая точка зрения, хотя и не единственная. С мнением оппонентов я познакомился на научном семинаре в конце 2001 года, и их аргументы смогли убедить меня: эти законы не приносят пользы и, хуже того, неэтичны. Я стал изучать и критиковать теории, которые обосновывают эти законы.

Начав готовить экономические заключения для антимонопольных разбирательств, я понял, насколько сильно был оторван от жизни. Я обнаружил, что сотрудники ФАС занимались вовсе не воплощением чикагских, гарвардских и прочих теорий. По крайней мере, никто из американских профессоров, в отличие от ФАС, не считал, что при повышении закупочной цены гречки ритейлер обязан сохранять рублёвую наценку (татарское гречневое дело № А65-9084/2011), это ведь прямой путь к разорению.

Недавно я начал пополнять базу антимонопольного правоприменения Pulse и столкнулся с тем, что основной жертвой антимонопольных законов являются вовсе не крупные компании. Страдает малый и средний бизнес. В 2013 году на компании из первой сотни крупнейших по обороту приходилось лишь одно дело из девяти, тогда как на малый и средний бизнес — целых три. И только в 1,5% дел упоминался основанный на эмпирических данных анализ рынка — минимум того, что должна сделать ФАС согласно закону.

Представленные ниже судебные дела 2013 года показывают характерные случаи применения антимонопольного закона. Тем, кто в целом уважает антимонопольные законы, лучше не знать, как они используются в России. Но я считаю необходимым рассказать бизнесменам подробнее об этих рисках.

Кейс 1. «Неправильно рассчитал»

Любое нарушение со стороны монополиста считается антимонопольным. Даже самое мелкое и смешное. Возьмём дело № А34-2926/2013. «Курганводоканал» рассчитал плату за воду по обычному нормативу, тогда как у жильцов комнаты в коммуналке не было отдельного душа и ванной, а потому они имели право на пониженный. ФАС трактовала это как «злоупотребление доминирующим положением».

Суд оправдал «Курганводоканал», убедившись в том, что компания не знала о степени благоустройства квартиры, да и не препятствовала жильцам самостоятельно рассчитать всё правильно. Казалось бы, при чём здесь вообще антимонопольный закон? Обсчитать могут и на базаре.

По логике, злоупотребление доминирующим положением (как и должностными полномочиями) должно предполагать нецелевое использование того, чем злоупотребили. Однако ФАС трактует закон существенно более широко: достаточно того, чтобы человек в принципе обладал должностными полномочиями и сделал что-то не то. Бросил мусор на улице — вот и злоупотребление. Даже несвоевременный ремонт бойлера (дело № А65-17325/2013) считается проявлением монополизма.

Кейс 2. «Решила сосредоточиться на йогуртах»

Возможно, вы не знали, но молочную компанию можно заставить быть энерго-молочной (дело № А55-19443/2013). В 2012 году известный производитель молокопродуктов «Юнимилк» предоставил возможность фирме «Новый Эдем» протянуть электрокабель к своему трансформатору, договорившись с этим юрлицом об оплате за услугу (плату «Новый Эдем» вносила в «Самараэнерго»). Когда «Юнимилк» решила расторгнуть договор, ФАС и суд признали это нарушением антимонопольного закона — как и то, что компания получала плату за использование своего трансформатора.

«Юнимилк», видимо, не догадывалась, что в энергетике, как в мафии, бывших не бывает. ФАС интерпретировала закон так, что субъектом естественной монополии является любая организация, через технические устройства которой потребитель получает энергию. Поэтому после того, как «Юнимилк» дала ООО «Новый Эдем» возможность воспользоваться своим трансформатором, она оказалась в поставленной законом ловушке.

«Юнимилк», а также «Олимпийский комплекс „Лужники“» (дело А40-109989/2013), — монополисты на рынке передачи электроэнергии. Они обязаны продолжать заниматься энергетическим бизнесом и делать это исключительно по утверждённым государством тарифам.

Кейс 3. «Не пришла на торги»

Неучастие в торгах наказуемо. С этим столкнулась компания «Овен» (дело №А55-10976/2013). Наряду со множеством других она была допущена к участию в аукционе на поставку говядины для МВД, однако не стала делать ценовых предложений. ФАС трактовала это как свидетельство сговора с победителем аукциона, компанией «Хорци».

Суд счёл это доказательство недостаточным, но ошибку компании всё равно интересно разобрать (никому же не нужны лишние судебные издержки).

ФАС рутинно использует отказ от заявок на аукционе или подачу заявок с небольшим снижением цены как самодостаточное доказательство в одной из самых распространённых категорий картельных дел — сговорах на торгах. Если предприниматель прошёл процедуру допуска на торги, дороги назад нет. Теперь он обязан участвовать, причём достаточно активно, чтобы не вызывать вопросов (если не хочет собирать документы, чтобы объяснить, почему передумал).

Кейс 4. «Устанавливал равные цены»

Не стоит продавать по рыночной цене. Да, вы не ослышались. У индивидуального предпринимателя Евгения Гареева и ООО «Флагман-Восток» в селе Богородском Хабаровского края было по автозаправке. На них зачастую были одинаковые цены. ФАС трактовала это равенство цен как свидетельство наличия картеля.

Суды оправдали предпринимателей (дело №А73-3112/2013), но ситуация знаковая. Равенство цен не может быть доказательством картеля — устного или письменного соглашения между конкурентами. Как можно выяснить в учебнике экономики, при совершенной конкуренции на рынке все цены также будут равны (вне зависимости от издержек отдельного продавца) и будут меняться единообразно.

По этой причине построенный ФАС силлогизм «у участников картелей цены равны; мы видим равенство цен; следовательно, перед нами участник картелей» ничуть не лучше ошибочного силлогизма «крокодилы зелёные; перед нами зелёное животное, следовательно, перед нами крокодил».

Однако подобные силлогизмы лежат в основе многих картельных дел (например, другого бензинового дела, А53-460/2013, или нашумевшего дела предпринимателей, занимавшихся прокатом батутов А02-1449/2011). Так же ФАС объясняет и другие общеотраслевые практики.

Как думаете, почему в договорах между ритейлерами, которые продают бытовую технику, и их поставщиками нередко встречаются оптовые скидки и отсрочки платежа? Они, наверное, сговорились! (См. дело А65-7241/2012.)

Кейс 5. «Не уследила за страховым агентом»

За своих агентов надо отвечать, как за себя самого (дело № А19-22964/2012). Страховая компания «Авива» заключила с Пробизнесбанком соглашение, согласно которому Пробизнесбанк становился агентом по продаже договоров страхования. Клиент банка пришёл к выводу, что банк навязывает ему договор страхования, и написал жалобу в ФАС. В результате антимонопольное ведомство оштрафовало не только банк, но и страховщика.

Это дело — типичное. Суд не исследовал вопрос вины страховой компании. Даже если страховой агент — банк — действительно навязывал договоры, это не значит, что страховая компания непременно виновата в методах, которыми пользовался её агент. Однако суд постулировал, что «Авива» «не предприняла все зависящие от неё меры по соблюдению» закона, — и при этом не привёл ни одного аргумента в пользу этого, не предъявил стандарта определения вины и не показал, каких мер он ожидал от страховщика. Не заключать агентских договоров? Не заключать агентских договоров с теми, кто может навязывать полисы? Следить за тем, чтобы агенты не навязывали полисы?

Отсутствие ясного и невыхолощенного стандарта определения вины в решении по делу № А19-22964/2012 и в решениях по подобным делам создаёт неопределённость для всякого, кто заключает агентский договор.

Не всё просто и с навязыванием. Даже если ситуация на рынке давала Пробизнесбанку возможность что-то навязать своим клиентам, у него едва ли был бы мотив навязывать полисы. Ведь если речь идёт о навязывании — взимании денег за что-то ненужное, — банк с тем же успехом мог бы просто поднять свою процентную ставку. Навязывая полис, ты делишься результатами якобы используемой тобой переговорной силы со страховой компанией. Навязывая же повышение ставки, ты получаешь весь выигрыш.

Кейс 6. «Слишком много заработал»

Никто не слишком мал, чтобы быть монополистом. В этом убедился индивидуальный предприниматель Сергей Стеклянников, который занимался очисткой, мойкой и дезинфекцией транспортных средств (дело № А37-677/2013). За пять исследованных антимонопольной службой месяцев работы предприниматель выручил 160 000 рублей, а потратил 90 000 рублей. ФАС и суд сочли это установлением монопольной цены — слишком велика маржа!

Решение ФАС отражает простую истину: если определить рынок достаточно узко, из каждого можно изобразить опасного для рынка монополиста. Это, например, позволило записать во враги экономики России двух индивидуальных предпринимательниц, которые занимаются продажей стойкой крем-краски для волос Estel Professional (дело А29-4292/2013).

Конечно, сам факт, что обработкой транспорта занимается индивидуальный предприниматель, почти однозначно говорит, что барьеры входа для занятия этой деятельностью невелики и что Стеклянников никак не может быть монополистом. К тому же корректный анализ требовал бы посчитать упущенную зарплату Стеклянникова. Если он её себе формально не платит, это не означает, что его труд бесплатен и что он может рассчитывать только на отдачу на капитал.

Кейс 7. «А если найду?»

Нет признаков нарушения? Всё равно есть проблемы. Чтобы офис компании посетила ФАС, не нужны даже такие сомнительные признаки нарушения, как в описанных выше делах. В компанию «Аргус-Спектр» ФАС пришла с «рейдом на рассвете» (эвфемизм для слова «обыск»), чтобы выискать эти признаки. Рейды ФАС, в отличие от обычных силовиков, проводятся без санкции суда и не требуют «достаточных данных полагать», что в помещении есть свидетельства нарушения.

«Если по действующему законодательству <...> можно проверять при соблюдении огромного количества процедур и согласований, то для „рейдов на рассвете“ сделано исключение», — объясняет замруководителя ведомства Андрей Цариковский. Однако в «Аргус-Спектре» считают, что ФАС сделала это исключение сама для себя, и требуют от Высшего арбитражного суда России (делоВАС-14231/2013) признать антимонопольные обыски незаконными.

Иск «Аргус-Спектра» чётче других указывает на путь исправления ситуации и подход, позволяющий предпринимателю избежать необоснованных дел: мы должны сторожить нанятых нами сторожей, иначе они злоупотребят доминирующим положением.