«Доброе утро, я курьер». — «Проходите!» Уже через несколько минут обнаружится, что это не почта пришла, а нагрянула внезапная антимонопольная проверка. Сотрудники ФАС вынимают из шкафов документы, копируют файлы, требуют объяснений от работников компании. Встревоженные контрагенты задумываются, продолжать ли иметь с нею дело.

Первый ежегодный доклад, который недавно опубликовал бизнес-омбудсмен Борис Титов, требует поставить такие проверки под контроль судов или прокуратуры. Незадолго до этого со сходным предложением выступило Минэкономразвития, а Высший арбитражный суд принял к рассмотрению дело о законности «рейдов на рассвете».

Хотя по числу внезапных антимонопольных проверок Россия находится на первом месте в мире, причина озабоченности рейдами не в их количестве. По российским меркам 62 проверки за год — цифра несущественная. Главной причиной для возмущения бизнесменов (а пострадавшие от рейдов не могут сдержать эмоций даже в судебных документах) является сама процедура. «Рейды на рассвете» чем-то напоминают налет и проходят как бы в «сумерках права», в серой зоне. Скажем, проникать обманным путем в помещение закон прямо не разрешает, но и не запрещает. Такая же неопределенность существует в отношении права ФАС проводить рейды до возбуждения дела и по вопросу о том, что именно должно считаться достаточным поводом для проверки. Авторы международного антимонопольного рейтинга Global Competition Review, касаясь положения дел в России и других странах — лидерах по числу антимонопольных рейдов, дипломатично говорят о «менее строгом внешнем контроле» в этих странах и об «ином балансе» прав между государством и индивидами. Инвесторам намек понятен.

Ощущение несправедливости, которое оставляет на практике «иной баланс» прав, нужно помножить на прямой экономический ущерб. Он несопоставим с ущербом от обычных проверок. Проведенные применительно к европейским публичным компаниям расчеты показывают, что в среднем «рейд на рассвете» приводит к снижению курса акций от 2% (работа Грегора Лангуса и Массимо Мотты) до 5% (работа Андреа Гюнстера и Мэтайсаван Дайка). Поэтому в большинстве развитых экономик, например в Австралии, Канаде, Франции, Германии, Великобритании и США, национальные антимонопольные службы должны для проведения проверки предварительно заручиться санкцией суда или другого контролирующего органа.

В российских условиях ущерб может оказаться даже более тяжким, чем в Европе. В ЕС «рейды на рассвете» возможны только при наличии конкретных сведений о нарушениях. Эти сведения должны быть подкреплены достаточно вескими доказательствами, полученными независимо от проверки. Поэтому проверка носит точечный характер, ее цель — окончательно подтвердить эти сведения, в то время как сплошные (фишинговые) проверки, проводимые как бы широким бреднем и нацеленные на выискивание каких-нибудь нарушений, запрещены. Так, в одном из дел Суд ЕС аннулировал результаты проверки в отношении низко- и средневольтных кабелей, поскольку «разумные основания» для инспекции изначально имелись лишь в отношении высоковольтных кабелей. Однако в России подобных ограничений нет, а потому проверки могут отличаться более широким охватом и, соответственно, большей обременительностью. Так, по оценке компании, бизнес которой связан с системами противопожарной сигнализации, фирма потеряла на затронутых проверками рынках две трети продаж. Ни ФАС, ни тем более суды еще не пришли к выводу о наличии нарушения, однако компания уже наказана. Более того, она понесла ущерб еще до возбуждения антимонопольного дела. Сейчас компания оспаривает методику проведения «рейдов на рассвете» в Высшем арбитражном суде, но даже победа вряд ли полностью возместит ей нанесенный урон.

Статистика показывает, что возможность причинить законопослушной компании крупный ущерб посредством проведения «рейда на рассвете» отнюдь не эфемерна. Ведь в 30% случаев сама ФАС по итогам возбужденного дела бывает вынуждена снять обвинение в антиконкурентных соглашениях, а в дальнейшем суды полностью отменяют 44% решений ФАС, вынесенных против предпринимателей.

Вот почему так необходимы серьезные гарантии против рейдов, проводимых без должных оснований. В настоящее время рейды могут проводиться на основе решений или даже предположений, имеющих крайне шаткие основания в законодательстве.

По нашему мнению, внутренний контроль в рамках ФАС таких гарантий дать не может. По объективным причинам любой руководитель ФАС больше заинтересован в проведении проверок, нежели в сохранении капитализации компаний. Поэтому лишь введение по примеру многих стран независимого внешнего контроля над рейдами (например, в форме прокурорской санкции на их проведение) позволит достичь баланса между минимизацией издержек предпринимателей от рейдов и спекулятивной вероятностью найти доказательства нарушений. Внезапность проверок, которую ФАС считает столь важной для их успеха, от внешнего контроля не пострадает. Изменится только то, что документы, которые сейчас должны представляться лишь собственному начальству, лягут на стол еще и независимому должностному лицу. Если даже такая плата за гарантию от необоснованного ущерба слишком велика, то какие же гарантии нам вообще по карману?

Авторы — модератор рабочей группы по развитию конкуренции экспертного совета при правительстве РФ, старший научный сотрудник РАНХиГС при президенте РФ; доктор права (Университет Эссекса), генеральный директор ООО «Институт прецедента»