(Новиков В. Пульс антимонопольного правоприменения - 2013 // Конкуренция и право. № 1, 2014)

Последствия применения в России антимонопольных законов по большей части до сих пор неизвестны. ФАС России и газеты сообщают нам об отдельных антимонопольных делах, скандальных [1]и удачных [2], но не дают общей картины, не позволяют узнать, какие случаи типичны. Между тем это ключевой вопрос. В любой лотерее есть выигрышные и проигрышные билеты. Но покупать тираж имеет смысл, только если выигрышные преобладают. Принимая закон, мы, по существу, «покупаем» весь тираж, все случаи его применения.

Не имея общей картины правоприменения,  законодатель тем не менее неуклонно расширяет полномочия ФАС. Он похож на руководителя компании, который никогда не заглядывает в отчет о прибылях и убытках, и все же уверен в правильности своих решений.

Рядом с самонадеянным законодателем самонадеянный эксперт. Он рекламирует иностранный «опыт», ошибочно называя «опытом» решения зарубежных законодателей, а не то, к чему они привели. Эксперт самонадеян вдвойне. Он без проверки предполагает, что решения зарубежных законодателей были удачны, а вдобавок и то, что в России эти решения приведут к тем же результатам. Он похож на врача, который, услышав о клиническом испытании нового лекарства, прописывает его пациенту, не выяснив ни результатов испытаний − помогает? вредит? каковы побочные эффекты? − ни возможную индивидуальную непереносимость.

Похоже, типичные предприниматели и врачи более остро чувствуют ответственность за решения, чем законодатели и эксперты. Отсюда и привычка пользоваться сведениями, которые могут снизить риск ошибки.

Чтобы восполнить нехватку таких сведений, в прошлом году мы начали мониторинг антимонопольного правоприменения. Показатели этого мониторинга подобны пульсу, который измеряют врачи. Они позволяют в общих чертах оценить происходящее, найти зоны правоприменения, которые требуют внимания и, возможно, действий, но не являются конечным пунктом диагностики, не отвечают на вопрос «почему?». Отсюда название мониторинга − «Pulse».

Источниками сведений для мониторинга стала созданная ВАС РФ картотека арбитражных дел, база данных «СПАРК-Интерфакс», а также сведения о судьях, размещаемые на сайтах арбитражных судов. Вот некоторые показатели этого мониторинга (см. таблицу).

Количество рассмотренных дел относится к делам по ст. 10, 11 и 11.1. Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», по которым суды первой инстанции вынесли решения на протяжении рассматриваемого временного интервала. При этом средний срок рассмотрения дела составил в 2013 г. 106 дней от подачи заявления в суд до вынесения им решения.

Основная часть решений − 1325 решений, 85% от общего числа − вынесена по делам о злоупотреблении доминирующим положением. Даже этот показатель оспоренных в судах решений ФАС существенно выше, чем восемь сотен дел, которые рассмотрели в 2012 г. все вместе взятые участники рейтинга «Global Competition Review» помимо России [3]. Видно, что в нашей стране исключительно активное по мировым меркам антимонопольное ведомство.

Дела, по которым удовлетворены требования, − этот показатель объединяет случаи полного (33%) и частичного (9%) удовлетворения требований компаний-заявителей. Видно, что арбитражные суды вовсе не штампуют решения ФАС, а эти решения зачастую заслуживают критики. Впрочем, средний показатель скрывает существенный разброс − в Республике Саха компании проиграли каждое из 10 рассмотренных дел, а в Белгородской области − их требования были удовлетворены по каждому из 17 рассмотренных дел. Статистика также подтверждает, что первая инстанция − основное место, где определяется исход дела. В апелляции и кассации процент дел, по которым удовлетворяются требования, в обоих случаях существенно меньше − 10% от рассмотренных дел.

Дела с эмпирическим анализом рынка − это дела, в решениях по которым упоминается, что ФАС провела тест гипотетического монополиста, опрос или анкетирование потребителей, иными словами, действительно попыталась выяснить то, что требует от службы закон: взаимозаменяемость товаров с точки зрения потребителей. Когда такой анализ отсутствует в 99% дел (без округления − в 98,6%), можно утверждать, что анализ рынка в антимонопольных делах не принят. При таком показателе законодатель не может поручать правоприменителю задачи, которые требуют какого-либо экономического анализа.

Дела в отношении 100 крупнейших компаний − дела, в которых заявителем выступила одна из сотни наиболее крупных по обороту компаний страны. Этот показатель рассчитывается от числа компаний, о которых в «СПАРК-Интерфакс» есть сведения об обороте за год, предшествующий рассмотрению дела. С учетом того, что в базе отсутствуют сведения об обороте 22% компаний и, как правило, отсутствуют сведения именно о мелких компаниях, этот показатель дает верхнюю оценку процента таких дел.

Для законодателя здесь должно быть существенно, что хотя ФАС обычно обосновывает необходимость обладания теми или иными полномочиями необходимостью пресечения действий крупнейших компаний страны, дела в отношении таких компаний вовсе не преобладают в практике. Это нетипичные и относительно редкие дела. Поэтому нельзя без тщательной проверки предполагать, что то или иное полномочие можно будет использовать в основном в отношении крупнейшего бизнеса.

При этом не подтверждается мнение некоторых критиков ФАС о том, что дела в отношении крупнейших компаний редки. Даже только количество рассмотренных ФАС дел по злоупотреблению доминирующим положением в отношении компаний из первой сотни − 126 − в восемь раз больше, чем в США и в полтора раза больше, чем в Польше.

Дела в отношении малого и среднего бизнеса − как и показатель дел в отношении 100 крупнейших компаний, этот показатель рассчитывается на основе сведений об обороте (согласно нормативным актам, к малому и среднему бизнесу сейчас относятся компании с оборотом менее 1 млрд руб.). Таких дел существенно больше, чем дел в отношении крупнейших компаний, и в качестве первого приближения законодатель должен думать, что полномочие, которое он предоставил ФАС, будет использовано в отношении малого и среднего бизнеса. Впрочем, более верно ориентироваться на оборот среднего (медианного) заявителя − 4,4 млрд руб.

Малозначимые дела — в них суд принял решение о малозначимости нарушения. В отличие от других, этот показатель рассчитывается как процент не от всех дел, а от дел, относящихся к оспариванию постановлений о наложении штрафа. К таким делам относится и знаменитое дело А02-1449/2011 о сговоре на рынке проката батутов в Горно-Алтайске − суд согласился с наличием нарушения, но отнес его к малозначимым. Чем больше процент таких дел, тем в большей степени ресурсы ФАС отвлекаются на малосущественные с точки зрения предполагаемой задачи вопросы.

«Дела-сироты» − это дела, на рассмотрение которых не явились ни компания-заявитель, ни ФАС России.  Этот показатель тоже характеризует малозначимость, но не с точки зрения суда, а с точки зрения участников процесса. То, что неявка обеих сторон, как правило, не случайное совпадение, а отражение характеристик дела, подтверждается статистикой. Если бы решение заявителя и ФАС не являться в суд было бы случайным, не зависящим от существа дела событием, «дел-сирот» было бы около 1% (заявитель отсутствует в 11% случаев, ФАС − в 12%). Однако таких случаев в несколько раз больше.

Любое контрольно-надзорное ведомство при участии законодателя делает выбор меры собственной подозрительности. Оно определяется с тем, насколько легко признает наличие нарушения в подконтрольной сфере. Наименее подозрительные ведомства позволяют многим нарушителям избежать санкций, наиболее подозрительные − применяют санкции ко многим невиновным.

Перечисленные выше показатели складываются в общую картину: мы имеем очень подозрительное антимонопольное ведомство. Общее число дел показывает, что оно существенно более подозрительно, чем иностранные ведомства. Процент отмененных судами решений показывает, что оно более подозрительно, чем суды. Частота эмпирического анализа рынка демонстрирует, что при установлении одного из ключевых фактов ФАС считает свое бремя доказывания выполненным даже тогда, когда оно к нему по существу не приступало. Из размера компаний-заявителей ясно, что ФАС в отличие от менее подозрительных ведомств не ограничивает свое внимание крупнейшими компаниями страны и, более того, дела в отношении таких компаний находятся в подавляющем меньшинстве. Наконец, показатели малозначимости подтверждают, что несущественность спора нередко понятна тем или иным участникам процесса.

У высокой подозрительности могут быть свои достоинства, но важно помнить и про ее цену − частое наказание невиновных.

Вадим Новиков,

старший научный сотрудник РАНХиГС при Президенте РФ,

член Экспертного совета при Правительстве РФ

[1] См. например: Еременко П. Случайно встретила я ФАС / Esquire.  2013. Октябрь.  (http://esquire.ru/fas)

[2] См. например: Презентация ФАС «Наиболее важные дела Федеральной антимонопольной службы 2013 года»

[3] Rating Enforcement 2013 / Global Competition Review.